Prenons l’exemple de PoPay Pte. Ltd, une PayTech super strong basée à Singapour et spécialisée dans les solutions de paiement B2B.
En France, on a besoin de solutions de paiement B2B.
Alors PoPay, qui n’a aucun bureau en France, s’est adjoint les compétences de 3 freelances super strong : Louise, Olympe et Simone.
Elles prospectent les entreprises françaises (e-commerçants, startups, PME), assurent la négo des contrats, le support client, et se présentent comme « Partenaires PoPay France » (emails @popay.com, LinkedIn, signatures).
70 % du CA européen provient de la France via ces strong & independent women.
Problème : aux yeux du fisc français, ces freelances ne sont peut-être pas aussi indépendantes que ça.
Le risque est que PoPay ait un établissement stable en France et s’expose à un bras de fer fiscal.
Pourquoi le fisc français peut-il considérer PoPay comme un établissement stable ?
Le principe : imposition à Singapour… sauf établissement stable en France
Conformément à l’article 7 du modèle OCDE, les bénéfices d’une entreprise ne sont imposables que dans l’État de résidence, sauf si l’entreprise exerce son activité dans l’autre État par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé.
Donc par principe PoPay est imposable à Singapour. Sauf analyse contraire sur le fondement de l’article 5.
L’article 5(5) du modèle OCDE
Un établissement stable peut exister si l’entreprise a en France :
- Une installation fixe d’affaire ;
- Ou exerce une partie de son activité via un agent dépendant.
Un agent dépendant est défini comme une personne qui :
- agit au nom de l’entreprise (il négocie, signe, engage l’entreprise).
- a le pouvoir d’engager l’entreprise (même si la décision finale est validée par le siège).
– En France, la Conseil d’Etat (CE, plén., 11 décembre 2020, n° 420174, Conversant Ltd), éclaire cette notion dans le cas d’une société irlandaise qui a un ES en France notamment si elle a recours à une personne non indépendante qui exerce habituellement en France des pouvoirs permettant de l’engager dans une relation commerciale relative à son activité propre.
Il exerce cette activité de manière habituelle (pas ponctuelle).
Dans le cas de PoPay : des freelances qui négocient des deals peuvent avoir le pouvoir d’engager PoPay, si cette dernière n’interfère pas ou peu dans le closing.
Le vrai sujet : l’indépendance des freelances
Un établissement stable n’est pas susceptible d’être qualifié lorsque la personne qui agit pour le compte de l’entreprise étrangère le fait dans un cadre indépendant et ordinaire par rapport à son activité de manière générale.
Mais si cette personne (physique ou morale) agit exclusivement ou presque exclusivement pour une entreprise à laquelle elle est étroitement liée, est-elle encore un « agent indépendant » ?
Pas forcément. L’indépendance s’entend non seulement sur le plan juridique :
- Pas de subordination
- Liberté contractuelle
- Pas d’instructions détaillées sur la conduite des affaires
Mais aussi économique :
- Clientèle diversifiée
- Absence de dépendance financière
- Risque entrepreneurial propre
Le piège de la dépendance économique déguisée des freelances
Imaginons que Louise, Olympe et Simone :
- Perçoivent 90 % de leurs revenus grâce à l’activité avec PoPay
- Utilisent exclusivement les outils PoPay
- N’ont pas de réelle autonomie tarifaire
- Doivent suivre un script commercial
- Ne supportent aucun risque économique réel
L’administration fiscale pourrait considérer qu’elles n’agissent pas dans le cadre d’une activité indépendante, mais qu’elles sont en réalité un prolongement économique de PoPay Pte. Ltd en France.
Dans ce cas, PoPay a un Etablissement stable en France.
Ce qu’il faut retenir
- Un freelance n’est pas toujours un freelance : si il·elle négocie des contrats pour une société étrangère, l’administration peut le·la considérer comme un·e agent·e dépendant·e.
- L’économique l’emporte sur le formel : même sans filiale en France, une PayTech singapourienne peut être imposable en France si elle a des freelances qui négocient des deals.
- La documentation est cruciale : contrats, preuves d’autonomie, arbitrages de dossiers… Tout doit être traçable.
Si votre modèle ressemble à celui de PoPay, l’enjeu n’est pas théorique : il est stratégique.
Il faut envisager :
- Un diagnostic du risque ES : pouvoirs réels, dépendance économique, rôle dans la conclusion des contrats des freelances
- Le cas échéant, la sécurisation du modèle : ajustement contractuel, clarification des process, réduction du risque d’agent dépendant, ou structuration d’une implantation maîtrisée.
- Un dossier défensif prêt en cas de contrôle : documentation et argumentaire conformes aux principes dégagés par la jurisprudence et l’OCDE.
Conclusion Indice UV : modéré à élevé selon le degré d’autonomie économique de vos super strong & independent (wo)men.
Vous voulez mesurer le vôtre ? Parlons-en.
